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“股票”非法经营罪的罪名、数额辩护

常见的股票场外服务，主要包括提供资金、账户、保障资金安全、设置强制平仓线等综合性服务，提供的资金杠杆从几倍到十几倍不等。这种业务在《证券法》上称为“融资融券”业务，依法应属于国家特许经营的金融业务，未经依法批准，任何单位和个人不得非法从事该业务。

场外公司招聘不具备资质的员工包装“高能力投资老师”，招聘中介以各种方式“引诱”、“拉拢”个人“入场”，“推荐”“诱使”客户提高杠杆，规避了监管部门对证券市场相关业务资金来源、投资标的、杠杆比例等限制，加剧了市场的非理性波动和个体财产的不稳定性。

场外公司的各类员工构成何种犯罪？犯罪数额如何认定？

01诈骗罪与非法经营罪的实务区分

诈骗罪侵犯的客体是被害人的财物，属于侵犯财产罪，而非法经营罪侵犯的客体则是市场交易秩序。在股票业务中直接体现为诈骗罪是以股票为幌把投资者的钱占为己有，而非法经营罪可能也会使投资者投入的钱损失，但该损失完全是基于真实的证券市场交易产生的，公司不占有投资者的本金、亏损资金，只收取手续费、利息等服务佣金，是因为“经营服务”侵犯了正常的市场交易秩序才构成犯罪。

对于辩护人来说，这两个罪名的重要区分还在于量刑起点、档次的不同，相同数额和情节之下区分非法经营罪和诈骗罪是罪轻辩护的重要方式。

从主观目的看，诈骗罪以非法占有财物为目的，非法经营罪是以获取经营收益为目的，这种目的表现在行为上最明显的是：公司建立虚构、伪造的投资平台，投资人的本金并未进入真实的交易市场，而是被公司在虚假投资平台公司进行流转，公司通过修改平台数据，制造虚假的收益引诱投资人继续投入资金，再制造亏损数据来合理占有投资人投入的资金，这就属于诈骗罪。行为人就其主观目的辩解，辩护人就两罪区别的辩护是否能够被法院支持，司法审判案例能够反映以下几点：

行为人虽辩称对交易平台未接入真实交易平台、公司缺乏经营等并不知情，经查明行为人根据投资人的亏损获取佣金“吃客损”的，仍推定其对投资平台未接入真实的证券交易市场知情，构成诈骗罪。【（2020）浙0106刑初343号】【（2021）沪02刑终62号】

在虚拟股票交易平台中，行为人虽辩称交易平台的数据与真实交易市场一致，未对相关数据进行修改，投资收益或损失不受其人为控制，但投资人账户显示的入金、数额均系行为人一方在系统后台手动输入的对应数值，入金款并未进入真实股票交易市场，行为人不仅收取手续费、隔夜费、高杠杆亏损等服务费，也截留了投资人的亏损资金构成诈骗。【（2020）甘01刑终354号】【（2020）沪0113刑初1236号】【（2021）浙01刑终117号】

行为人虽然存在诱骗投资人扩大投资或加大杠杆的行为，但其意在获取相应手续费、服务费，不对投资人亏损获利的，可以从被告人虚构事实、隐瞒真相与投资人亏损之间因果关系不充分，不存在非法占有目的、诈骗数额难以确定几个角度辩护构成非法经营罪。【（2020）闽04刑终341号】【（2021）京03刑终47号（优案评析）】

也就是说，如果行为人“吃客损”，或者只拿“服务费”但是对平台或者公司“吃客损”知情的，做非法经营罪辩护被采纳的可能性就非常低了；如果没有，即使在共同犯罪案件中，对部分行为人区分出来做非法经营罪也是可行的。

02非法经营数额的认定

要讨论股票非法经营的数额认定问题，先梳理一下股票的资金操作：投资人想炒股，想通过炒股挣钱，公司出现说，来吧，我给你钱，你拿我的钱炒股给我利息就行，我也可以教你炒股，赚了你给我提管理费就行。那如果赔了呢？好，我给你炒股，你得给我教保证金啊，赔了从你保证金里扣钱。比如说你交1000的保证金，我给你配7000，这样你就有8000的钱去炒股，比例是7，比例越高你从我这儿拿的钱越多，我赚的服务费就越高。当然了，虽然有8000块钱可以炒股，但事实上你可能只用了5000，剩下3000还没想好投哪个，还没开始用呢。

在这个过程中，就牵扯到了多个数字，你交的保证金1000，我给你的7000，你炒股账户的可用资金8000，你已经使用的4000，把哪个作为非法经营数额呢？法院有以下几种认定方式：

把金额和保证金的总金额作为非法经营数额：（2020）豫0191刑初174号案件中，人民法院认定的经营数额为“经营总额为4164260118.74元，其中投资者保证金金额593823318.74元，金额3570436800元。”（2019）浙0104刑初156号案件也采用了这种计算方式，但是二审（2020）浙01刑终600号判决中进行了纠正认为一审以成交金额认定为非法经营数额包含了大量的杠杆金额以及客户重复交易金额，最后以客户投入资金总额进行了认定。

把金额认定为非法经营数额：（2019）闽0111刑初862号案件中，人民法院认定的事实是“经审计，公安机关查找在案的“客户”刘某、韦某、范某、薛某、陈某1的入金金额分别为31000元、49000元、20000元、28000元、201000元，金额分别为279000元、441000元、110000元、232000元、1100000元，以上金额共计2162000元。被害人陈某1系被告人曾令霞发展的客户。”确定非法经营数额为“被告人崔新波涉案金额2162000元，被告人曾令霞涉案金额人民币1100000元”。

把投资人缴纳的保证金（也称入金）作为非法经营数额：（2019）粤0309刑初2231号案件中，人民法院认定的事实是“夏某用于接收投资人转账保证金的三张银行卡共计存入37190324.93元，其中夏某存入8368880元、张某英存入1702006.18，扣除该二人存入款项外，共计接受投资款27119438.75元”以该投资款，也就是投资人缴纳的保证金作为非法经营数额。（2017）鲁0305刑初410号案件中，法院也是在查明投资人投入的本金、公司金额后以投资人本金（保证金）作为非法经营数额。【（2020）皖06刑终164号】【（2021）赣0102刑初21号】【（2020）辽1223刑初75号】

这三种认定方式中投资人入金的计算是数额最低的，也得到了大量司法审判的支持，进行这种计算方式的辩护成功率更高。相较而言，以下两种数额计算方式的辩护理由被采纳的可能性就更低：

1、投资人已经取得的投资收益/出金是否应该在经营数额中扣除：（2020）浙0105刑初64号案件中，人民法院的观点是“本案案由为非法经营罪，指控的金额系被告人蔡永雷未经国家有关主管部门批准非法经营期货的经营数额，因此，不应扣除丁某、于某、缪某1等人所得，对于该意见不予采信。”【（2020）皖06刑终164号】

2、投资人尚未使用、尚未进入交易市场的金额是否应当予以扣减：结合上文的解释，有观点提出虽然投资人经以后有8000的资金，但是有3000尚未开始使用，这3000不应计入经营数额。在以金额、或与入金之和计算经营数额的情况下，这种观点被采纳的可能性更大。在以入金计算经营数额的案件中，人民法院不予支持，（2020）浙03刑终458号案件的说理是“由于客户入金后，涉案公司又给予十倍以下以增加交易手数、赚取更多手续费，故实际交易数额应远大于客户入金数额。原审以客户入金数额认定非法经营数额，已经大大有利于被告人；而该些入金是否真实参与国际期货交易、客户系单次汇入或多次汇入，均不影响非法经营数额的认定。”（2020）浙0521刑初72号案件中辩护人对不应以入金为经营数额的意见未被采纳也有些相似之处。

在常见的“入金”认定方式中，辩护人也可以仔细审查“入金”数额的计算依据，对依靠系统后台数据进行认定的，如果存在虚假客户、交易测试数据的，可以主张剔除；在以收取“入金”账户中的资金进行认定时，可以关注该账户内的自有资金、其他资金是否排除了，这两点在司法审判实践中也得到了法院的认可。【（2019）粤0309刑初2231号】

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