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李泽民律师：广强经济犯罪辩护与研究中心主任

韩武斌律师：广强经济犯罪辩护与研究中心核心律师

股票非法经营案件，如何计算经营数额？

关键词：股票非法经营经营数额

时下的股票市场，基本上都是中介找到“金主”，与“金主”约定借用其证券账户与资金用于，给付一定利息，唯一的区别就是是否有使用分仓软件。

如果有分仓软件，客户就可以在中介提供的分仓软件上，开设子账号，通过专用客户端使用该系统账户缴纳保证金后买卖股票，交易委托先发至分仓软件，分仓软件再通过连接在券商开设的真实证券账户入场交易。

如果没有使用分仓软件，则是中介控制“金主”的证券账户，与客户约定比例，平仓线，以缴纳保证金等形式将客户的本金转入中介指定账户，中介再将资金和客户本金转至其控制的证券账户，接受客户指令买卖股票，中介负责风控盯盘。

无论是上述哪种模式，自2020年3月1日修订的《证券法》新增证券融资融券业务之后，场外行为则明确属于国家特许经营的融资融券业务，如果未经批准从事股票场外，就是非法经营证券业务，涉嫌非法经营罪。而股票一旦涉嫌非法经营罪，其中的涉案金额就会成为定罪量刑的关键。

通常，非法经营罪的数额是以经营数额或者违法所得数额的标准计算，并且经营数额要优先于违法所得数额考虑，只有查不清经营数额，或者按照经营数额计算明显不恰当时，才会按违法所得数额计算。

具体到非法经营证券业务，经营数额的计算决定着是否予以立案追诉，如果经营数额在30万，就会被认定为“情节严重”予以立案追诉；同时，经营数额也决定着“情节特别严重”的量刑档次，虽然现有刑法以及相关司法解释，没有规定非法经营证券业务具体的量化标准，但司法实践中，存在部分办案人员以经营数额超过立案标准的几十倍等，或者是参考适用非法买卖外汇刑事案件的司法解释，将经营数额在2500万以上作为“情节特别严重”的标准。

那么，股票非法经营案件中，到底如何计算经营数额呢？存在哪些计算经营数额的标准呢？本文将举例予以展开。

比如，客户有1000元本金，与中介约定1：6的比例，则客户需以1000元作为保证金，进行6倍，中介为其6000元，后金额为7000元（1000元的本金+6000元的数额），客户可以用7000元购买股票，后客户购买某股份200股，成交金额每股 20元，实际使用了4000元，实际平台该单配给客户的金额为3000元（实际交易的4000元扣除1000元的本金）。

在这个过程中，就可能出现以下情形作为经营数额。

1.以数额计算，即上述中的6000元计算。此种计算方法是司法实务常用的计算方法。

如【(2019)闽0111刑初903号】：xx等人未经证券监管部门批准，以xx机构的名义非法经营股票买卖业务，通过拨打电话及微信联系等方式发展客户，对外宣称“某机构"实力雄厚、有专业证券分析师或有内部建仓股票等，在获取客户的信任后诱使客户下载“某某策略"平台进行炒股，方xx等人从中获取高额的利息及交易佣金。经审计，公安机关查找在案的“客户"xx的入金金额分别为xx元……以上金额共计2162000元。后法院认为，方xx等人未经国家有关主管部门批准，非法经营证券业务，扰乱市场秩序，非法经营额达人民币2162000元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。

2.以入金金额计算，即上述中的1000元计算。这是实务中，目前最常见也是对当事人最为有利的计算方法，即将客户每次充值的金额（通常属于保证金）累计计算，但是部分法院可能并不认可该计算方法。

如【(2020)沪0115刑初1546号】：赵某等人先后注册xx公司，并在未经国家主管部门批准的情况下，设立并经营“上证500"等虚拟股票交易平台，通过开设线下直营门店、招募代理商、拨打电话等渠道以提供吸引投资者在上述虚拟平台上进行股票交易，同时提供服务，从中赚取建仓费、递延费、盈利分成等费用，非法经营证券业务。经审计，上述涉案平台入金金额合计348,896,645.18元。后本院认为，被告人吴某等人违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营证券业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。

3.以后可用总额计算，即上述中的7000元计算。

如【(2020)豫0191刑初174号】：施某等人在不具有经营证券、期货业务资质的情况下，未经中国证券监督管理委员会及相关主管部门的批准，先后以xx三家公司的名义，利用xxx系统第三方交易终端软件为客户提供开立证券交易子账户、接受证券交易委托、查询证券交易信息、进行证券和资金交易结算清算和强制平仓等证券交易服务，以交纳保证金可放大一倍至十倍不等的比例为客户及相信公司发展的客户的股票提供融资融券服务，吸引客户投资，收取保证金、利息及交易费等相关费用……经xx鉴定意见……经营总额为4164260118.74元，其中投资者保证金金额593823318.74元，金额3570436800元。

4.以实际使用交易数额计算，即上述中的3000元计算。该数额是将客户使用数额进行股票交易的数额，扣除了客户的自有本金计算而来。

该计算方式在实务中，并不常见，但笔者认为该种计算方式是最为客观，合理，易于接受的计算方式，既符合非法经营证券业务是以提供服务作为经营活动获利的本质，也符合客户目的是实现股票交易的需求。

从非法经营罪的“经营”来说，是指从提供的商品或服务获利的经营行为，具体到股票案件中，就是通过提供服务获利；但提供服务的同时，必须是客户实际使用了服务，方才能获利。

因此，非法经营证券业务经营数额的计算必须要从中介提供服务获利以及客户进行是为了实现股票交易两个角度考虑，固然非法经营证券业务是以提供服务作为经营活动获利，但如果中介提供了服务，而客户未使用服务进行股票交易，则中介就不可能获利；如果仅考虑客户的交易数额，则脱离了股票是非法经营证券业务以提供服务作为经营活动获利的本质。

据此，完全以数额或者实际交易总额（后可用总额）计算不可取，可能存在没有使用数额或者使用部分数额进行股票交易的情形，也可能将自有本金计算在内；因此，以实际使用交易数额作为股票经营数额，既符合非法经营证券业务是以提供服务作为经营活动获利的本质，又考虑到客户是否实际使用数额参与股票交易，同时，又未将自有资金计算在内。

由上可见，股票非法经营案中，经营数额的认定在实务中存在较大争议，主要原因是对非法经营证券业务的理解不一所导致。如果认为非法经营证券业务是以提供服务作为经营活动获利，那么就会以数额计算经营数额；如果认为非法经营证券业务是以提供证券交易作为经营活动获利，那么就会以客户进行证券交易的数额计算经营数额。

但股票在计算经营数额时，应当考虑中介提供服务获利以及客户进行是为了股票交易两个方面，应以实际使用交易数额作为股票经营数额。

值得注意的是，上述计算方法仅仅是比较客观，为实务人员容易接受的计算方式，不一定是最有利于当事人的计算方式，如果从最有利于当事人的角度考虑，应当是以客户的入金数额计算经营数额，该数额是客户进行证券交易以及实际遭受损失的数额。

综上，股票非法经营案件，计算经营数额时，应当从两个角度考虑：

首先，从最有利于当事人的角度，争取以客户的入金数额计算经营数额；

其次，如果无法以客户的入金数额计算经营数额，则需从非法经营证券业务的角度，考虑中介提供服务获利以及客户进行是为了股票交易两个方面，以实际使用交易数额作为股票经营数额。

通过以上标准，既能从正面给出一个合理客观的计算方法，又能反证实务中计算股票经营数额的不合理性，进而可以此争取打掉被指控为“情节特别严重”的量刑档次，实现降档量刑的罪轻辩护。

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