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韩武斌，经济犯罪案件辩护、广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心研究员

司法实践中，股票与期货多被以非法经营罪定罪处罚，其依据是《刑法》第二百二十五条之（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的。根据其构成要件，非法经营罪要求以“违反国家规定”为前提，然而，法院以非法经营罪定罪时，却鲜有指明具体的前置法适用依据。值得肯定的是股票、期货在构成非法经营罪的法律适用上，必须应查明其违反国家相关规定的前置性规定，这是非法经营罪作为法定犯入罪的基础。

一、股票构成非法经营罪的前提是违反《证券法》，但不适用于期货

2020年3月1日实施的《中华人民共和国证券法》第一百二十条（经国务院证券监督管理机构核准，取得经营证券业务许可证，证券公司可以经营下列部分或者全部证券业务：（一）……(五)证券融资融券……除证券公司外，任何单位和个人不得从事证券承销、证券保荐、证券经纪和证券融资融券业务）这一规定将股票定位于只有经过证监会许可的证券公司才能经营的融资融券业务，据此，股票构成非法经营罪，有了违法国家规定的前置性依据，但不适用于期货。

从股票与期货的性质看，二者的适用规范不同。根据《中华人民共和国证券法》第二条第一款，在中华人民共和国境内，股票、公司债券、存托凭证和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法；本法未规定的，适用《中华人民共和国公司法》和其他法律、行政法规的规定，据此，股票属于证券的一种，受证券法的调整，而期货不属于证券，应由其他法律、行政法规规定。

从刑法条文内容看，股票、期货适用规定应有不同。《刑法》第二百二十五条之（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，将证券、期货并列规定且用顿号隔开，表明证券与期货有本质区别，否则就不需要将二者分隔，并列规定。因此，股票作为证券的一种，其与期货亦有本质区别。

既然如此，期货应适用何种规范呢？换言之，期货被定性为非法经营罪中“违反国家规定”“未经国家有关主管部门批准”的依据是什么呢？

二、调整期货的国家规定应是《期货交易管理条例》，但该条例却并未明期货的违法性

根据最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发〔2011〕155号）第一条的规定：根据刑法第九十六的规定，刑法中的“国家规定”是指，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。其中，“国务院规定的行政措施”应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的“国家规定”：（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；（3）在国务院公报上公开发布。

据此，目前与期货有关的适用规范只有2016年2月6日国务院令第666号《关于修改部分行政法规的决定》第三次修订的《期货交易管理条例》。

在查明股票与期货二者适用的前置性规范之后，值得思考的是《中华人民共和国证券法》将股票定位于只有经过证监会许可的证券公司才能经营的融资融券业务，能否推导出期货属于只有经过证监会许可的期货公司才能经营的期货业务呢？笔者认为不能以此推之。

一方面现有法律法规没有规定期货属于期货业务。根据《期货交易管理条例》第十七条，期货公司业务实行许可制度，由国务院期货监督管理机构按照其商品期货、金融期货业务种类颁发许可证。期货公司除申请经营境内期货经纪业务外，还可以申请经营境外期货经纪、期货投资咨询以及国务院期货监督管理机构规定的其他期货业务。据此，期货业务包括期货经纪业务、期货投资咨询业务、国务院期货监督管理机构规定的其他期货业务，从该条衍生出来的期货业务也仅有风险管理业务和资产管理业务。期货明显没有被规定于《期货交易管理条例》的期货业务范围之内。虽然期货与股票的本质都是公司在客户原有资金的基础上按照一定比例垫付资金给客户使用的融资方式，但《期货交易管理条例》中的期货业务并不包括融资融券业务。

另一方面，如果将期货理解为期货融资融券业务而定位于国务院期货监督管理机构规定的其他期货业务，则是一种类推解释。股票和期货不仅在性质上迥异，更在法律适用上相异，若因二者的本质相似，而强行认定为国务院期货监督管理机构规定的其他期货业务，则超过了期货业务的现有射程范围，不为一般人所接受。

综上，在现有法律规范之下，股票和期货应分别由《中华人民共和国证券法》和《期货交易管理条例》的调整，股票定位于证券公司的专营许可业务，即融资融券业务，有了非法经营罪的前置法依据，但不能推导出期货属于期货公司的专营许可的期货业务，不能认为期货就一定构成非法经营罪。期货的定性究竟如何，其是否属于期货业务，是否违反国家规定，是否有无罪辩护的空间？笔者将在下文具体探讨。

以上内容系广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心主任李泽民律师、研究员韩武斌根据法律规定、刑法理论对股票构成非法经营罪，期货一定构成非法经营罪吗？进行分析与解读，希望对期货涉嫌非法经营罪的刑事辩护有所裨益。

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